5 de octubre de 2015

Por Javier González Granado

El 5 de julio de 2012 José Luis Diez Ripollés y Juan Muñoz Sánchez, Catedráticos de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, emitieron, a petición de la Federación de Asociaciones Cannábicas del País Vasco, un Dictamen sobre la legalidad de la constitución y funcionamiento de los Clubs Sociales de Cannabis; sus conclusiones han dado vestidura legal durante estos años a cientos de asociaciones de usuarios que han basado sus estatutos en la interpretación que allí se defiende de la llamada doctrina del consumo compartido, sin embargo la reciente sentencia del Tribunal Supremo 484 de 07 de Septiembre de 2015 afirma que “se ha estirado esa doctrina hasta romper sus costuras”.

LOS HECHOS PROBADOS

La “Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS” fue legalmente constituida en el año 2010 con arreglo a la ley del Parlamento Vasco de asociaciones del año 2007 y estaba regularmente inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, en sus Estatutos declaró expresamente como finalidad la puesta en marcha de “un proyecto de uso compartido, teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, en su reciente línea jurisprudencial que acoge la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias”.

Cada asociado suscribía un “Contrato de Previsión de Consumo” manifestando la cantidad de consumo prevista para un plazo de seis meses, con un máximo de dos gramos diarios, y un “Acuerdo de Cultivo” asumiendo como colectivo el cultivo que la asociación encomendaba a un jardinero.

Ninguno de sus fundadores ni miembros de la Junta Directiva tenía antecedentes penales y la asociación agrupaba a 290 socios cuando, en 2011, su domicilio social fue registrado por la Policía Municipal, que encontró 4.750 gramos de marihuana siendo detenidos y acusados de (tráfico de drogas) delito contra la salud pública, integración en grupo criminal o alternativamente de asociación ilícita tres miembros de la Junta Directiva y dos socios que manipulaban la sustancia en el momento del registro.

Fueron todos ellos absueltos por la Audiencia Provincial de Bilbao pero el Ministerio Fiscal, siguiendo la Instrucción de 2/2013 de la Fiscalía General del Estado sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis presentó recurso ante el Tribunal Supremo.

Expresamente el Tribunal Supremo admite que no se ha probado ni la distribución a terceros, ni el ánimo de lucro de la asociación, pero expresamente, también, dice que ninguno de esos datos es esencial y lo que realmente juzga el Tribunal Supremo es si (dice literalmente la sentencia) “la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas” encaja en la doctrina del consumo compartido.

Se trata pues de un juicio al sistema asociativo de distribución de cannabis, al modelo del Club Social de Cannabis.

Es cierto que la Sentencia se refiere, en la casación, a la magnitud de la sustancia manejada, en relación a una cifra superior a las 10 toneladas, pero esta cifra resulta solo de las manifestaciones del Ministerio Fiscal y no de los Hechos Probados. Si esa afirmación sobre tal cantidad supone la introducción de nuevos hechos en el proceso (algo que no está permitido en casación) lo decidirá, en su caso, el Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En cualquier caso, al fundamentar la condena el Supremo tiene en cuenta solo la cantidad de 4750 gramos intervenida e impone a los acusados penas de prisión de ocho meses (a los miembros de la Junta Directiva) y tres meses (a los otros dos socios) con la accesoria de inhabilitación para el derecho de voto y absuelve a todos los acusados de los delitos de asociación ilícita y grupo criminal.

LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Es indiferente que haya ánimo de lucro en la distribución.-

La Sentencia, después de exponer la tesis de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados y la del Ministerio Fiscal que recurrió al Supremo, descarta que el ánimo de lucro sea un elemento relevante para definir el tráfico de drogas y afirma que no parece que la presencia de afán de enriquecimiento personal sea significativa en un delito de riesgo que protege la salud pública.

El Tribunal Supremo considera que todo consumo de droga es ilegal.-

El artículo 368 del Código Penal tipifica el tráfico de drogas como un delito de peligro abstracto y sanciona toda acción encaminada a promover, favorecer o facilitar el “consumo ilegal” y el Tribunal Supremo considera que “toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud” es consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque, como tal, no sea sancionable).

Sin embargo esta interpretación no es pacífica, no hay ninguna norma que, en general, prohíba el consumo de drogas o lo declare ilegal y la propia configuración del tráfico de drogas como delito de peligro abstracto lleva a concluir que cuando no exista este peligro, el consumo no será ilegal a efectos penales. Según esta opinión (a la que se acoge el citado Dictamen) y teniendo en cuenta la Ley de Seguridad Ciudadana y la Ley de Estupefacientes solo serán ilegales (aunque nunca delictivos) los consumos en lugares públicos, los realizados vulnerando una autorización administrativa previamente concedida y todos aquellos que se realicen en el ámbito de una distribución de droga indiscriminada con riesgo para la salud pública.

Y lo cierto es que la propia sentencia que comentamos parece atenuar aquella afirmación (de que todo consumo es ilegal) cuando concluye diciendo que los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros, de suerte que el consumo propio de lo “autocultivado” no sería ilegal.

Los límites del consumo compartido.

La doctrina del consumo compartido es una construcción de la jurisprudencia consistente en considerar no delictivo, no sólo el consumo particular individual, sino también el practicado en grupo aunque suponga la realización de actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido.

El criterio con el que el Tribunal Supremo perfila esta doctrina es claramente restrictivo y lo caracteriza con cuatro notas:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo “en lugar cerrado” y la difusión de la sustancia no debe extenderse a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos identificables y determinados.

4º)Solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario sin posibilidad de almacenamiento masivo.

Y aquí la sentencia dinamita por completo el esquema del Club Social de Cannabis pues afirma literalmente que la doctrina del consumo compartido ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir de cobertura para iniciativas asociativas de distribución del cannabis”.

Añade la sentencia que es delictiva “la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.”

El Tribunal Supremo se declara al margen del debate sobre la legalización y considera que no es función suya regular esta cuestión.-

El Tribunal dice ser consciente del debate social y político sobre la legalización del cannabis pero afirma que “no es función de un Tribunal interferir en ese debate(…) y menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado”.

Aquí está sin duda la clave de la cuestión: los Tribunales no han de asumir una labor que corresponde a los políticos y al Poder Legislativo y solo una sobredosis de ingenuidad puede llevar a creer en una legalización a través de las resoluciones judiciales; por esta vía podría llegarse a una situación de mera tolerancia (como la que ha venido existiendo hasta ahora) pero no al establecimiento de un marco jurídico en el que los usuarios puedan ejercer sus derechos y reclamar la tutela de los mismos.

Al mismo tiempo el Tribunal Supremo reconoce que la doctrina del consumo compartido puede amparar el cultivo de un colectivo para suministro en exclusiva a sus miembros, pero expresamente opta por no determinar los requisitos que harían permisible esa actuación pues considera que excede de su papel.

En contra de esta posición se manifiesta uno de los magistrados en un voto particular a la sentencia que afirma que esta renuncia a definir unos “requisitos estrictos más o menos razonables” constituye una respuesta insuficiente e insegura que no resuelve con claridad el problema, y por el contrario lo perpetúa; es más con dicho silencio el Tribunal Supremo no está atendiendo al “cumplimiento efectivo de –su- función esencial como Sala de Casación a la que le correspondería, tras un largo período de indefinición e inseguridad jurídica en esta materia, resolver con precisión el conflicto estableciendo límites claros de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones de consumidores de cannabis para un cultivo dedicado exclusivamente al consumo propio”. Eso sería entender, el Ordenamiento Jurídico como una textura abierta, en palabras de Herbert Hart, y la función interpretadora del Tribunal de un modo orgánico, adecuado a la realidad social y no meramente mecánico y literalista.

CONCLUSIONES

El Tribunal Supremo ha optado por una interpretación restrictiva de la doctrina del consumo compartido en la que difícilmente tendrán acomodo la mayoría de la asociaciones actualmente existentes.

Ante todo el número de miembros del grupo ha de ser reducido y cerrado a terceros, esto es en sentido literal, limitado (lo cual implica la imposibilidad de admitir nuevos miembros una vez constituido) y pequeño (concepto jurídico indeterminado pero en el que no tienen cabida desde luego todas esas asociaciones que cuentan sus miembros por centenares o millares).

La sentencia declara expresamente a las iniciativas asociativas de distribución del cannabis fuera del ámbito de la doctrina del consumo compartido e insiste en que no es admisible que un reducido núcleo de personas organice y dirija la estructura, abastecimiento, cultivo y distribución, control, cultivo y que un grupo amplio e indiscriminado de usuarios se limite a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste; eso es facilitar el consumo de terceros pues hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores.

No se trata por lo tanto solo de una cuestión cuantitativa sino también cualitativa: un número reducido de personas con una estructura no jerarquizada e igualitaria en cuanto a la implicación en labores de organización, cultivo y distribución; eso es lo máximo que parece tener cabida en esta concepción de la doctrina del consumo compartido y, eso, desde un punto de vista jurídico es algo más próximo a una comunidad de bienes que a una asociación.

Nada de ello parece encajar con el modelo que inspira a cientos de asociaciones cannábicas por lo que ha de reconocerse que la sentencia está más próxima al tenor literal de la norma (que por lo demás es omnicomprensiva de cualquier conducta encaminada al consumo) que a la realidad social.

El Tribunal Supremo puede (y debe) negarse a interferir en el debate sobre la legalización de las drogas pero con esta sentencia ha pasado a interferir en la vida diaria de miles de socios de esos clubs legalmente constituidos que, bajo los criterios que establece, no tendrán otra opción que dirigirse al mercado negro.

Al mismo tiempo las asociaciones deberían ser conscientes de que el esquema de protección que ofreció el Dictamen de Málaga no soporta muchas de las conductas actuales que han acabado por romper sus “costuras”.

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