contra la sentencia a causa de la venta de estupefacientes

Fècha de juicio: martes, 5 de agosto 2008, a las 10.00 de la mañana

Tribunal cantonal de Basilea-campo
Dpto. de derecho civil y penal
Bahnhofplatz 16

4410 Liestal

31 de octubre 2007 VW/hj

Fiscalía de Basilea-campo/Sylvia Weisskopf
Expediente: 100 07 748 gyb

Estimada señora presidenta

En el asunto mencionado mas arriba me permito, en nombre y por encargo de mi mandante, entregarle dentro del plazo establecido las siguientes causas de apelación. Con las siguientes

Peticiones de derecho

1. La sentencia del juzgado penal de Basilea-campo del 4 de mayo del 2007, ha de ser revocada y la demandante ha de ser absuelta y sin cargos.
2. Bajo las consecuencias de gastos arriba mencionadas.

Causas:

I Formalidades

1. Las presentes causas de apelación se efectúan dentro del plazo establecido.

Prueba: Matasello, investigación oficial en la oficina de correos de Binningen 1.

2. El firmante tiene la debida potestad.

Prueba: Potestad en los expedientes del procedimiento en el juzgado de instrucción
(Número de registro 300 05 487) Prescrito por la autoridad

II Material

A. En general

1. En la presente apelación no son reprendidas ni las averiguaciones circunstanciales hechas en el juzgado de instrucción, ni la subsunción que se ha llevado a cabo en el juzgado de instrucción.
2. En la presente apelación es reprendido que la sentencia de la apelanta infringe las leyes Art. 10 Abs. 2 BV y Art. 8 EMRK de la ley suiza. Esta reprimenda ha de ser expuesta a continuación.

B. Infracción contra Art. 10 Abs. 2 BV de la ley suiza

1. El comercio de estupefacientes en la tienda “Zum Hinkelstein” de la apelanta, cae en un tiempo de gran empeño político, entre otros del cantón Basilea-campo, de legalizar el consumo de productos del cáñamo. Las autoridades han tolerado la actitud de la apelanta (por cierto de otra manera tampoco no se puede explicar la tardanza tan enorme del procedimiento). Además, las autoridades competentes, emitían continuamente señales contradictorias. Así los medios de comunicación informan continuamente que las autoridades responsables del seguimiento criminal no intervendrían, mientras que las tiendas de cáñamo no vendieran productos del cáñamo a menores de edad.

2. Como es sabido, a última hora el parlamento no ha abogado por la revisión de la ley de estupefacientes. Sin embargo habría que añadir, que en el borrador de la administración federal para la revisión no estaba prevista sólo la legalización del consumo, sino también la legalización de la producción y de la venta de productos y plantas de cáñamo de cualquier tipo u especie.

3. Desgraciadamente en el debate sobre la pregunta, hasta qué punto son adecuadas, o no, normativas penales para restringir el abuso de drogas, se dejó de lado una pregunta esencial. Se trata de la pregunta previa, finalmente decisiva, si realmente es legítimo que un estado promulgue una prohibición legal, de consumir determinadas drogas.

La, por dogmáticas de derecho, importante pregunta; de dónde saca el estado el derecho de prohibirles a los ciudadanos y ciudadanas el consumo de ciertas sustancias como heroína, cocaína o cáñamo, nunca ha sido discutida seriamente.

4. Según el Art. 10 Abs. 2BV de la ley suiza, todo ser humano tiene el derecho de la libertad personal y especialmente el estar sano y salvo en cuerpo y mente así como la libertad de acción.

De este derecho fundamental resulta directamente la impunidad de la puesta en peligro provocada por uno mismo. Esto significa en concreto que la decisión, acerca de la peligrosidad del estilo de vida de uno mismo, como expresión de la libertad personal protegida por el derecho constitucional, finalmente es cosa de cada uno. Hay que tener en cuenta los deportes de alto riesgo, el conducir en el tráfico de los días laborales, el consumo de bebidas alcohólicas de alto porcentaje, que son todos sin excepción comportamientos legalmente admisibles. El estado tampoco no interviene si alguien decide curarse con una terapia alternativa, o si por ejemplo en caso de cáncer decide no tomarse los medicamentos que prolongarían su vida.

Por lo tanto el estado garantiza a sus miembros la libertad personal de decidir finalmente por si mismos, hasta qué punto se pueden poner en peligro.

Este principio de forma consecuente también debería estar en vigor para el consumo de estupefacientes.

5. En el sector de los estupefacientes existe por lo tanto un derecho a consumo, y la estricta prohibición del Art. 19a de la ley de estupefacientes de suiza ha demostrado ser anticonstitucional en este sentido (compara en detalle con respecto a estas reflexiones: PETER ALBRECHT, el balance después de treinta años justicia de droga: los tribunales han fracasado, alegato 6/04 página 28ff).

6. Decisiva es la libertad del individuo en el sector de integridad física y síquica. En este sentido le corresponde al portador del bien del derecho el poder de definición sobre su salud, su cuerpo y su alma. Mientras que no sean atentados ni puestos en peligro los bienes de derecho de terceros, tienen por siguiente todos el derecho a vivir tan insensata- y peligrosamente como quiera cada uno (compara también C. Nestler, en: A. Kreuzer (editor), manual de derecho penal de narcóticos Munich 1998. §11 nota marginal 66ff , citado en Albrecht a.a.O.).

7. El legislador por siguiente ha decretado a sus ciudadanos y ciudadanas en el sector del cáñamo una abstinencia con la promulgación del Art. 19a BetMG, la cual está dispuesto a imponer por vía de apremio en caso de que sea necesario.

8. Esta postura es muy paternal en el sentido de que le niega al individuo cualquier tipo de sentido común, autonomía o responsabilidad propia. Semejante postura del estado sencillamente no se puede compaginar con la normativa del Art.10 Abs. 2BV.

9. Albrecht, en su artículo ya citado (compara arriba cifra 5), llega en este sentido, con derecho, a la conclusión de que la estricta prohibición del Art. 19a de la ley de estupefacientes de suiza, es anticonstitucional.

10. Albrecht va de modo convincente más lejos aún en su artículo, y explica que si se reconoce como legítimo un derecho a consumo de drogas, derivado de la constitución federal, también se volvería quebradiza la legitimación de las amplias sanciones contra el tráfico no autorizado de estupefacientes.

El simple apoyo prestado a terceros en la consciente puesta en peligro, bajo su propia responsabilidad, no puede crear una injusticia jurídico-penal.

11. En delitos de homicidios y lesiones físicas por principio no se pone eso en duda.
Un ejemplo evidente aquí, es también la jurisprudencia en la cuestión, de si terceros, en relación con un suicidio, incurren en un delito: En este caso es decisivo si la muerte es clasificada como homicidio determinado por fuerzas ajenas o como suicidio voluntario, para decidir si terceros incurren en un delito o no. La participación punible en el caso del suicidio voluntario está reglamentada de manera decisiva a través del Art. 115 StGB de la ley suiza. Según el cual un tercero solo incurre en un delito si induce a alguien por motivos egoístas al suicidio. Si se trata de un suicidio realizado por libre decisión del afectado, según la comprensión reinante de derecho, no se puede aplicar en casos de actos de participación al mismo tiempo el homicidio por abstinencia, homicidio imprudente, abandono o en el mejor de los casos la denegación de auxilios (compara Günther Stratenwerth, derecho penal suizo, parte especial, Berna 1995 §1 nota 55).

12. Si los principios, que están en vigor en delitos de homicidio y lesiones físicas, basándose en las reglas jurídico-penales de participación generales, se adoptan también para comportamientos en los cuales se les posibilita a terceros el uso de estupefacientes, saltará a la vista que esta forma de participación en una puesta en peligro por libre voluntad y bajo responsabilidad propia no puede llegar a ser una injusticia jurídica-penal. Mas aún, cuando los terceros en ello, como será el caso por regla general, no ejercen ningún tipo de influencia sobre la decisión del consumidor de utilizar estupefacientes.

13. Naturalmente sólo es de suponer una excepción, similar como en el suicidio expuesto arriba, cuando el consumidor no está capacitado de tomar una decisión de responsabilidad propia debido a su juventud o a consecuencia de otra reducción del buen estado de capacidad de razonamiento o de control.

Sin embargo el mero apoyo a la informada puesta en peligro bajo responsabilidad propia (poner a disposición el medio para la puesta en peligro) ni debe ni puede ser punible.

14. Por lo tanto, a causa de estas reflexiones, ante los principios del Art. 10 Abs. 2BV de la ley suiza, no solo no resiste la prohibición de consumo sino que tampoco se mantiene firme la amplia prohibición de la introducción de estupefacientes en la circulación.

15. La amplia normativa de penalización del Art. 19 BetMG de la ley suiza se hace realmente insoportable teniendo de fondo que además el legislador ha tomado una decisión casual entre drogas legales e ilegales. La penalización general del consumo y de la venta de productos de cáñamo con la simultánea autorización completa del manejo con alcohol y nicotina (así como también algunos comestibles tóxicos cómo por ejemplo las patatas) es y seguirá siendo casual. Bajo el punto de vista de la amenaza para la salud, sencillamente no se puede justificar esta decisión. Según Albrecht esta severa prohibición infringe el mandamiento de la igualdad de derecho conforme el Art. 8 BV.

16. Las normas, en las cuales se apoya la sentencia de mi mandante del 4 de mayo del 2007, infringe por consiguiente la constitución federal. Cierto es, que a pesar de los reparos puestos frente a la legislación por la anticonstitucionalidad en vista del Art. 190 BV las normas en cuestión siguen siendo obligatorias para la aplicación del derecho.

Sin embargo dadas las circunstancias, en el sector del cáñamo hay que rendirle cuentas en especial medida a la necesidad de una interpretación de acuerdo con la constitución. Sin embargo una interpretación de acuerdo con la constitución en relación al Art. 19 de la ley de estupefacientes de suiza tiene que significar, que la penalización general del consumo y de la entrega de productos de cáñamo ya no pueda mantenerse firme en la aplicación de la ley, a causa de la distinción casual entre drogas legales e ilegales. Sencillamente faltan razones plausibles para hacer una distinción entre productos de cáñamo y alcohol que tenga consecuencias tan graves para los implicados como es aquí el caso.

Pero también a causa de una falta de legitimación en las normas de penalización del derecho penal de estupefacientes de suiza, el concepto de un uso de la ley conforme con la constitución requiere en el sector de los productos de cáñamo, que se desista de una sanción.

En el sector del consumo y entrega de productos de cáñamo, hay que atribuirle más importancia al derecho fundamental de la libertad personal, que a las normas de penalización que no están suficientemente legitimadas.

La apelanta también le da importancia a señalar que la represión masiva en el sector del cultivo de la antigua planta útil, cáñamo, ha echado por completo los productos legales de cáñamo en todos los terrenos de la vida fuera del mercado, para ser reemplazados, en la mayoría de los casos, por productos alternativos de calidad inferior. Con ello le han impuesto a la población una transformación de cultura a favor de los intereses de la industria.

Asimismo hay que añadir, que en relación al manejo de las autoridades con la planta cultural cáñamo, el cual actualmente equivale a una prohibición de siembra y cultivo, infringe claramente el Art. 78 Abs. 4 BV de la ley de suiza, según el cual el estado debe promulgar ordenanzas para proteger la fauna y la flora y para conservar su espacio vital y su diversidad natural. Y tiene que proteger las especies en peligro de exterminación.

También es dudoso si esta manera de proceder puede armonizar con el convenio internacional de la biodiversidad cuyo propósito es asegurar la conservación de la diversidad de especies.

C Infracción contra el Art. 8 EMRK

1. Conforme al Art. 8 Abs. 1 EMRK, toda persona tiene derecho a que su vida privada, su vida familiar y sus correspondencias sean respetadas. Conforme al Art. 8 Abs. 2 EMRK, la autoridad sólo puede intervenir en el cumplimiento de ese derecho, si la intervención está dentro de lo previsto por la ley y si es necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional o pública, para el bien económico del país, para el mantenimiento del orden, para la prevención de delitos, como protección de la salud o de la moral o para proteger los derechos y las libertades de terceros.

2. En una sentencia que abre nuevos horizontes, el tribunal europeo de justicia de derechos humanos ha hecho en Estrasburgo el 29-04-2002 en la sentencia de “case of Pretty v. The United Kingdom (application-nr. 2346/02) diferentes declaraciones importantes acerca de la pregunta del contenido del Art. 8 Abs.1 EMRK.

En esa sentencia se trataba la de la cuestión, si estaba permitido que las autoridades inglesas se nieguen a asegurarle al marido de una mujer enferma de muerte que desea matarse pero que no está capacitada para hacerlo, la impunidad si le presta ayuda para realizar su deseo.

En la página 35 de la sentencia mencionada el tribunal hace la siguiente comprobación:

“The applicant in this case is prevented by law from exercising her choice to avoid what she considers will be an undignified and distressing end to her life. The Court is not prepared to exclude that this constitutes an interference with her right to respect for private life as guaranteed under Article 8 § 1 of the convention. It considers below whether this interference conforms with requirements of the second paragraph of article 8. “

3. El tribunal de justicia llega por lo tanto en ese contexto a la conclusión que conforme al Art. 8 EMRK la autonomía permitida también incluye el derecho de una persona de decidirse por el suicidio.

4. Impedir lo mismo por lo tanto sólo está permitido bajo las estrictas condiciones del Art. 8 Abs. 2 EMRK.

5. Con respecto a la pregunta sobre la admisibilidad de la prohibición del consumo y de la entrega de productos de cáñamo según la apelanta esta sentencia significa lo siguiente:

a.) El Art. 8 EMRK concede el derecho a suicidio. Seguramente, según el principio “argumentum maiore ad minus” , en eso también va incluido el derecho del individuo a decidir de manera autónoma sobre eventuales, meras puestas en peligro de si mismo.
Intervenciones en esa autonomía por lo tanto sólo están autorizadas si estas también cumplen con las condiciones del Art. 8 Abs. 2 EMRK.

b.) La intervención en la autonomía de las ciudadanas y de los ciudadanos, está prevista por la ley en las normas de penalización del BetMG. Dudoso es, si la intervención es, correspondiente a las normas del Art. 8 Abs. 2 EMRK, necesaria para la seguridad nacional o pública, el bien económico del país, el mantenimiento del orden, la prevención de delitos, como protección de la salud o de la moral o para proteger los derechos y las libertades de terceros.

c.) La apelanta refuta la necesidad de semejante intervención:
De ante mano está claro que la necesidad de prevención de delitos no puede ser utilizada como motivo, ya que eso significaría movernos en un círculo. Sin embargo tiene que ser comprobado si la prohibición del consumo y de la entrega de productos de cáñamo es necesaria para la seguridad nacional o pública, o para el bien económico del país, o para el mantenimiento del orden, o como protección de la salud o de la moral, o para proteger los derechos y las libertades de terceros.

d.) Evidentemente tiene prioridad la pregunta, si la prohibición del consumo de cáñamo está justificada como protección de la salud de la sociedad.

Siempre de nuevo la así llamada salud pública es mencionada como objeto protector colectivo para legitimar las normas de penalización en la ley de narcóticos. El concepto de la salud pública, según Albrecht, está caracterizado de una gran imprecisión conceptual. Queda completamente incierto cómo hay que imaginarse en realidad un pueblo sano. Una sociedad sin sustancia adictiva alguna no existe y difícilmente hay alguien que aspire enserio a eso.

No hay otra manera de explicar que el alcohol y la nicotina sigan siendo medios de adicción que pueden ser consumidas libremente por toda persona bajo su propia responsabilidad. Pero si la salud pública no se deja definir claramente, entonces pierde cualquier potencia de legitimación o de limitación. Le falta de antemano la aptitud para estructurar la materia legal de prohibición(compara Albrecht Sobre la legitimación de las normas de penalización de la ley de narcóticos(Art. 19ff,) publicación de la universidad de Basilea, febrero 2007). Albrecht sigue exponiendo que no es evidente cómo debe ser definido o averiguado por ejemplo un atentado contra la salud pública o una puesta en peligro concreta de la misma. Acorde con eso una prohibición y una limitación no pueden ser justificadas con el argumento de proteger la salud pública.

e.) Que en la sociedad democrática de Suiza sea necesaria una prohibición del consumo de cáñamo y de la entrega de productos de cáñamo para la seguridad nacional o pública o para el bien económico del país, eso no habrá tampoco nadie que quiera afirmarlo seriamente. En caso contrario habría que explicar el por qué la administración federal le ha presentado al parlamento un concepto de ley en el cuál el consumo y la entrega de productos de cáñamo hubiesen sido legalizados.

f.) Tampoco están afectados los derechos y las libertades de terceros, ya que el consumo o también la entrega de productos de cáñamo no es problemática mientras que la protección de menores esté garantizada y que como consecuencia a la legislación restrictiva del fumador, esté asegurado que terceros no sean molestados con el humo producido al consumir productos de cáñamo.

6. Resumiendo resulta por lo tanto que las condiciones del Art. 8 Abs. 2 EMRK, las cuales justificarían una intervención en el Art. 8 Abs. 1 EMRK, no están dadas en el sector del cáñamo. Por lo tanto las normas de penalización de BetMG infringen las condiciones del EMRK.
Eso significa que la sentencia de culpabilidad de mi mandante infringe el Art. 8 EMRK. Y por eso debe ser anulada.

7. La apelanta se reserva el derecho de otras declaraciones orales con motivo del juicio en el tribunal cantonal.

Apoyándome en estas declaraciones le pido con cortesía que atienda las solicitudes de la apelanta.

Le doy gracias por sus esfuerzos y quedo con un saludo cordial

Dr. Christian von Wartburg
Advokat

Traducción: Melanie Vazquez, Chanvre-info

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